Passe sanitaire en entreprise : RGPD, auto-tests, suspension du contrat de travail… Quelles précautions pour l’employeur ? Par François-Xavier Bernard, avocat en droit du travail, barreau de Dijon

Passe sanitaire en entreprise : RGPD, auto-tests, suspension du contrat de travail… Quelles précautions pour l’employeur ? Par François-Xavier Bernard, avocat en droit du travail, barreau de Dijon

La loi du 5 août 2021 a instauré l’obligation de vaccination du personnel des établissements médicaux-sociaux.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2021-824 en date du 5 août 2021, a affirmé que le passe sanitaire était conforme à la Constitution française :

123. Dès lors, en adoptant les dispositions contestées, le législateur qui a poursuivi l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé, n’a porté aucune atteinte au droit à l’emploi ou à la liberté d’entreprendre.

124. Il résulte de ce qui précède que le A du paragraphe I de l’article 14, qui ne méconnaît pas non plus la liberté d’aller et de venir ni aucune autre exigence constitutionnelle, est conforme à la Constitution.

Ceci étant dit, quelles sont les précautions que doit prendre l’employeur dans le contrôle de ces passes dans l’entreprise ?

1-RGPD et passe sanitaire

Les informations relatives au Passe sanitaire collectées par l’entreprise sont des données à caractère personnel soumises au RGPD.

Vous devez donc être en mesure à tout moment de justifier la conformité du traitement des données aux exigences du RGPD (mise en place du registre du traitement, mise en œuvre d’analyses d’impact, information des personnes concernées, etc.

La position de l’administration est la suivante : l’employeur ne peut pas conserver le QR code du salarié, mais seulement le résultat de l’opération de vérification, c’est-à-dire, l’information selon laquelle le salarié dispose ou non d’un passe valide.

La CNIL a publié le 27 juillet 2021 la mise en garde suivante qui va dans le même sens :

Par ailleurs, les conditions de traitement des données médicales des salariés par leurs employeurs devraient également faire l’objet de précisions, afin d’éviter la constitution de fichier contenant toutes les attestations vaccinales des employés : l’employeur ne devrait garder trace que du statut vaccinal, et en assurant la sécurité de cette donnée sensible.

Le fichier doit être protégé contre tout accès non autorisé.

2- Auto-tests : quelle est leur valeur ?

Certains salariés réfractaires à la vaccination se réfugient derrière des auto-tests… qu’ils réalisent donc seuls, sans le concours d’un professionnel de santé (lesquels sont débordés)


Dans l’état actuel des textes, l’autotest non réalisé sous la supervision d’un professionnel de santé, mais par le salarié, ne paraît pas conforme à la loi.

Le décret 2021-1059 précise la nature des tests constituant le passe sanitaire ou qui peuvent être présentés entre le 9-8-2021 et le 14-9-2021 par les personnels des secteurs médico-sociaux soumis à l’obligation vaccinale : tests PCR et antigéniques, mais aussi autotests d’au plus 72 heures, ces derniers tests devant être réalisés sous la supervision d’un professionnel de santé mentionné sur une liste fixée par décret (Décret 2021-1059 art. 1er, 1o et 8o ; décret 2021-699 modifié art. 2-2, 1o et 49-1).

3-Entretiens en cas de suspension du contrat de travail

Le gouvernement avait envisagé de créer un nouveau cas de licenciement pour les salariés réfractaires à la vaccination. Devant la levée de boucliers, la loi se contente de prévoir la suspension du contrat de travail, non rémunérée.

En cas de refus de présenter ses justificatifs relatifs à l’obligation vaccinale ou de détenir un passe sanitaire, le salarié ne peut plus exercer son activité. Le salarié peut, en accord avec l’employeur, poser des jours de repos conventionnels ou de congés payés. Autrement, l’employeur sera tenu de suspendre le contrat de travail du salarié jusqu’à régularisation de la situation.

En ce qui concerne le passe sanitaire, la loi prévoit, à l’issue du 3e jour suivant le début de la suspension du contrat, que l’employeur organise un entretien avec le salarié au cours duquel seront examinés les moyens de régulariser sa situation.

Parmi les moyens de régularisation figurent l’affectation temporaire à un poste non-soumis à l’obligation susmentionnée si les besoins et l’organisation de l’entreprise le permettent ou le télétravail, lorsque les missions sont éligibles à ce mode d’organisation de travail.

Mais quel est le formalisme de l’entretien ?

La position de la Direction Générale du Travail est la suivante :

Aucune disposition particulière n’est prévue s’agissant des modalités de convocation du salarié à l’entretien ayant pour objet d’examiner les moyens de régulariser sa situation. Pour autant, un certain formalisme pourra utilement être respecté afin de limiter toute contestation de forme en convoquant le salarié suspendu par tout moyen conférant date certaine à cette convocation. Par ailleurs, il est recommandé de retracer par écrit le déroulé de l’entretien et les éventuelles décisions qui seraient arrêtées à son issue.

Il est donc préconisé une convocation en RAR : pour l’heure, il ne parait pas nécessaire de mentionner dans le courrier les modalités d’assistance du salarié par un conseiller, car il ne s’agit pas d’une procédure disciplinaire.

Un entretien individuel s’impose mais l’administration ne s’oppose pas à ce qu’il soit réalisé en distanciel.

4- Le test de dépistage virologique de moins de 72h00 peut-il être effectué pendant le temps de travail ?

Que faire face au salarié -non vacciné – qui demande benoîtement à son employeur une autorisation d’absence rémunérée pour aller pratiquer un test ?

L’article 17 de la loi du 5 août 2021 dispose en matière de vaccination que  :

Les salariés, les stagiaires et les agents publics bénéficient d’une autorisation d’absence pour se rendre aux rendez-vous médicaux liés aux vaccinations contre la covid-19. Une autorisation d’absence peut également être accordée au salarié, au stagiaire ou à l’agent public qui accompagne le mineur ou le majeur protégé dont il a la charge aux rendez-vous médicaux liés aux vaccinations contre la covid-19.
Ces absences n’entraînent aucune diminution de la rémunération et sont assimilées à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par les intéressés au titre de leur ancienneté.

La loi n’instaure pas une telle disposition pour le test : c’est dire que sauf décision unilatérale expresse de l’employeur (qui devrait alors bénéficier à tous les salariés sans discrimination), le salarié doit pratiquer le test en dehors de son temps de travail.

François-Xavier Bernard. Avocat en droit du travail.