Employeurs, attention au décompte du délai de 5 jours courant entre la remise de la convocation et l’entretien préalable. Par François-Xavier BERNARD, avocat en droit du travail, Dijon.
- 26 août 2019
- Par zenon
- Dans Droit du travail et Conseil des prud'hommes
Employeurs, attention au décompte du délai de 5 jours courant entre la remise de la convocation et la tenue de l’entretien préalable.
C’est une règle bien connue que celle de l’article L 1232-2 du code du travail
L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.
Mais on oublie parfois la seconde règle en la matière, qui est celle de l’article R 1231-1 du code du travail :
Lorsque les délais prévus par les dispositions légales du présent titre expirent un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, ils sont prorogés jusqu’au premier jour ouvrable suivant.
En l’espèce, l’employeur remet le lundi 16 septembre 2013 en mains propres au salarié, une convocation pour un entretien fixé au lundi 23 septembre 2013.
Un simple calcul (de tête…) permet de constater que 5 jours ouvrables exactement se sont écoulés entre le lundi 16 septembre et le lundi 23 septembre : mardi 17 septembre, mercredi 18 septembre, jeudi 19 septembre, vendredi 20septembre, samedi 21 septembre, date d’expiration du délai.
Donc les 5 jours exigés par la loi semblent acquis… sauf que ce délai expirant un samedi, il aurait dû être prorogé au lundi 23 septembre ; partant l’entretien ne pouvait avoir lieu au plus tôt que le mardi 24 septembre.
Il y a donc irrégularité de procédure ; et le salarié peut revendiquer une indemnité ne dépassant pas un mois de salaire :
Lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d’un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.
Toutefois, selon nous, il reviendra au salarié de démontrer l’existence d’un préjudice.
La Cour de cassation a abandonné la théorie du préjudice automatique, ou nécessaire : l’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond ; le conseil de prud’hommes, qui a constaté que le salarié n’apportait aucun élément pour justifier le préjudice allégué, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision. (Soc. 13 avril 2016, 14-28293)
Par ailleurs, le juge apprécie souverainement le montant du préjudice dont il justifie l’existence par l’évaluation qu’il en a faite, sans être tenu d’en préciser les divers éléments (Cass., ch. mixte, 6 sept. 2002, n° 98-22.981, Bull. n° 4).